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卖假烟构罪没商量

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  未取得烟草专卖零售许可证,还大量销售假烟,黄达豪近日被法院终审以非法经营罪判处有期徒刑两年。据了解,该案在定罪方面,还遇到了罪名之争。

  2013年10月起,黄达豪未取得烟草专卖零售许可证,向“春子”“阿威”销售伪劣卷烟共7700元。2013年12月5日,黄达豪雇佣货车司机倪永新(另案处理)到海南省三亚市国通快递公司将卷烟运输至港门村仓库时,被公安民警抓获。在现场,民警当场扣押仓库内存放的软中华、硬中华、软玉溪、软牡丹、利群等12种品牌933.5条卷烟。经鉴定,均为假冒注册商标且伪劣的卷烟,涉案金额13.9万余元。次日中午,民警与黄达豪一起到国通物流公司,扣押了黄达豪准备用于销售的250条黄鹤楼牌卷烟。经鉴定,这些卷烟也均为假冒注册商标且伪劣烟,涉案金额3.7万元。

  2016年9月26日,三亚市中级人民法院一审认为黄达豪犯非法经营罪,判处有期徒刑两年。宣判后,黄达豪不服提出上诉。

  近日,海南省高级人民法院终审后认为,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定,违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。据此,法院终审后驳回上诉,维持原判。

  该案是一起典型的非法经营烟草的刑事案件。实践中,对上述解释规定有两种观点。第一种观点认为,此条款规定的烟草专卖品一般是指真烟,行为人只有非法销售真烟才构成非法经营罪;第二种观点认为,只要行为人未取得烟草专卖许可证明,无论非法销售真烟或假烟,均应以非法经营罪定罪处罚。

  本案承办法官庭后表示,第一种观点是对法条的片面理解。因为,假如销售假烟不构成非法经营罪,销售真烟才构成非法经营罪,则会造成“非法销售假烟反而比非法销售真烟处罚较轻”,这既不符合刑罚的立法本意,也不利于体现司法公正。

  在我国,对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度。因此,本案是否构成非法经营罪,关键点在于被告人是否取得烟草专卖许可证明,没有经营许可证明,则同时构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)、销售伪劣产品罪(未遂)、非法经营罪竞合,应择一重罪即以非法经营罪处罚。如被告人已取得烟草专卖许可证明,则不构成非法经营罪,只同时构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)、销售伪劣产品罪(未遂)竞合,应择一重罪即以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)处罚。

  经营烟药应有许可

  假冒伪劣更要受罚

  胡勇

  为维护市场正常秩序、保证人民生命健康安全,我国法律对一些重要物资和商品实行限制经营买卖。所谓限制经营买卖,是指依照法律法规不允许在市场上自由买卖。对于这些限制经营买卖的物品,只有经过国家有关部门的批准、获取经营许可证之后才能从事收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营买卖活动。没有经过许可、批准而擅自予以经营买卖的,就属非法经营。

  为打击、惩治非法经营活动,我国刑法规定了非法经营罪。所谓非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

  应当指出,非法经营罪中的限制经营的物品虽然多种多样,但都必须为国家有关法律、法规所明确规定,而且只有有关法律、法规规定限制经营的,才属限制经营物品,否则,就不能对之加以认定。此外,是否为限制物品,并非一成不变,国家根据实际需要,可以加以变化调整。

  本期案苑版的案例所涉及的卷烟和药品就是国家法律和法规限制经营买卖的物品,凡是经营买卖这两类物品都必须获得国家有关部门的许可和批准,否则就可能构成非法经营罪。值得注意的是,非法经营活动有时不但能够构成非法经营罪,而且还可能同时构成生产、销售伪劣商品罪和生产、销售假药罪等其他犯罪。这在刑法理论上称为罪名竞合,在此种情形下,应当选择其中处罚最重者定罪量刑。

  本期海南省三亚市中级人民法院审理的黄达豪非法经营罪案,被告人黄达豪就同时构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)、销售伪劣产品罪(未遂)、非法经营罪,最终人民法院择一重罪即以非法经营罪定罪量刑。

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