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交叉竞合!假冒口罩的处理难题,凸显市场监管法律规范整合迫切性

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  前段时间新冠病毒疫情爆发期间,口罩成为抢手货,全国各地“一罩难求”,一些无良之徒借机生产经营假冒“飘安”等品牌的口罩,各地市场监管机关紧急行动查处了一大批销售假冒口罩案件。从媒体报道的情况看,如图1所示相同的假冒口罩案件,各地适用的处理依据却各不相同,有按《商标法》处理的,有按照《产品质量法》处理的,更有按《医疗器械监督管理条例》处理的。

  由飘安公司出具给河南长恒市市场监管局的证明,足见上图1所示的口罩即是假冒的口罩,因为飘安公司声明没有生产过“一次性使用口罩”。这个假冒口罩包装物上印有“飘安”商标、“一次性使用口罩”品名、“生产许可证编号:豫食药械生产许20150141号”“产品注册证编号:豫食药械(准)字2014第2640067号”“河南飘安集团有限公司”名称等标注信息,同时涉及《商标法》、《产品质量法》和《医疗器械监督管理条例》的调整规范,分别构成销售假冒注册商标的口罩行为、销售冒用他人厂名厂址的口罩行为、经营未取得医疗器械注册证的口罩行为。对于口罩包装物上呈现出来的三种违法行为,在市场监管机构整合之前的工商、质监、食药监三家执法机构都是各自按照各自负责执法的《商标法》《产品质量法》《医疗器械监督管理条例》相应规定处理的,现在三家执法机构整合为一家市场监管机构之后如果继续按照三个违法行为惩处,显然对当事人有所不公平不公正之虞,并且也恐有悖于《行政处罚法》的一事不再罚款原则。

  首先,《商标法》《产品质量法》《医疗器械监督管理条例》三者保护的法律关系、行政秩序各不相同,不存在法律竞合问题,从法理上讲这属于数个违法行为的聚合现象,乃是不同的行政违法行为,出于同一目的,同时聚集于同一载体之上的现象。这种情形下,偏废了哪部法律行政法规的适用执行,都可能造成一定社会不良后果,也都可能导致执法人员的失职渎职之虞。

  其次,我国行政法上尚无数个违法行为聚合时的处理规则,《行政处罚法》仅规定了一事不再罚款原则。一事不再罚款,也意味着罚款之外的行政处罚是可以再罚适用的。《治安管理处罚法》第十六条规定“有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日。”同是破坏社会治安秩序的数个违法行为都是分别决定,合并执行,对于涉及多个法律法规保护的多种法律秩序的违法行为,恐怕更有分别处理决定的合理性了。

  再次,刑事实践中有想象竞合犯,是指基于数个不同的具体罪过,实施一个犯罪行为,同时侵犯数个犯罪客体,触犯数个异种罪名的情况。我国刑法没有明文规定想象竞合犯,但这一概念在刑法理论上一直是被承认的,并为司法实践所普遍接受。聚合性的行政违法行为也是与刑事实践中想象竞合犯相类似的行政违法行为,也可以借鉴刑事实践的做法——在比较数个罪名法定刑的轻重后择一重者处断之,但所触犯的轻罪成立,其法条仍应引用。

  从次,实务中存在对多个违法行为发生交叉聚合时采用择一重罚论处原则。这个重罚的标准如何确定?刑法实践中是以最高刑来界定的,行政处罚的罚种比较复杂,理论上有申诫罚、财产罚、行为罚、人身自由罚依次增强强度,申诫罚最轻,人身自由罚最重,行为罚重于财产罚。个案中罚款最高未必就是理论上的最重处罚,罚款100万与吊销许可证、吊销营业执照、行政拘留相对比,理论上还是行政拘留处罚最重,吊销营业执照次之,吊销许可证再次之的。行政处罚中较多时候涉及罚款决定的适用,《行政处罚法》修订草案(征求意见稿)规定“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一违法行为违反多个法律规范的,按照罚款额度最高的规定处罚”,可以先参考。

  复次,本文讨论案例对应的《商标法》适用条款应当是其第五十七条第三项“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的”,第六十条第二款“工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。”《产品质量法》对应适用的条款是其第三十六条“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。”第二十七条第一款第二项“产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址” 第五十四条“产品标识不符合本法第二十七条规定的,责令改正;有包装的产品标识不符合本法第二十七条第(四)项、第(五)项规定,情节严重的,责令停止生产、销售,并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。”第五十五条“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品,有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的,可以从轻或者减轻处罚。”第七十条“本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由市场监督管理部门决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的,依照有关法律、行政法规的规定执行。”《医疗器械监督管理条例》对应适用的条款为其第八条第二类医疗器械实行注册管理,第三十条“从事第二类医疗器械经营的,由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。”第六十三条第一款第一项“有下列情形之一的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的,并处5万元以上10万元以下罚款;货值金额1万元以上的,并处货值金额10倍以上20倍以下罚款;情节严重的,5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请:(一)生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的”。

  这里《产品质量法》的法律责任是最轻的,仅是责令改正,只有包装的产品标识不符合该法第二十七条第(四)项、第(五)项规定时才可以处罚,同时该法第七十条规定“法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的,依照有关法律、行政法规的规定执行。”《商标法》的法律责任是“责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。”《医疗器械监督管理条例》的法律责任是“没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的,并处5万元以上10万元以下罚款;货值金额1万元以上的,并处货值金额10倍以上20倍以下罚款”。《商标法》与《医疗器械监督管理条例》都有没收违法商品与工具设备的罚种,可以杜绝违法商品进入市场及重复出现,《商标法》规定“违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款”,《医疗器械监督管理条例》规定“货值金额1万元以上的,并处货值金额10倍以上20倍以下罚款”,显然是《医疗器械监督管理条例》设定的处罚规定严于《商标法》,并且有一个特别理由——《医疗器械监督管理条例》的立法目的是“为了保证医疗器械的安全、有效,保障人体健康和生命安全”,《商标法》的立法目的是“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展”,“保障人体健康和生命安全”的重要性显然要高于“保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展”,因为生命是无价的,商标专用权则是一种私权,公众生命健康安全应当优先保护!

  综合上述分析,笔者以为,本文讨论的案件情况应当分别适用《商标法》《产品质量法》《医疗器械监督管理条例》的相应条款定性,这样才能让违法者清楚自己的违法之所在,在其履行改正违法行为义务时才能全面彻底地纠正自己的违法行为,而处罚时则应该采用“择一重罚论处”的实务操作原则,依照法律责任最重的《医疗器械监督管理条例》的规定作出处罚决定。由于“择一重罚论处”仅是一项实务操作原则,虽然是实务界比较通行的共识做法,但终究没有法律规范的明确规定,而市场监管系统在三局合并并吸收其他机构的执法职能之后,所执行的法律法规规章超过600部,不仅法律规范交叉竞合的现象突出,违法行为聚合的现象也是常遇的难题,因此,在当前机构人员改革全面到位的前提下,亟需提速法律规范的整合归并工作,减少避免法律规范的冲突竞合,同时应当深入研究市场监管法律规范竞合、违法行为聚合的处置规则,以保障市场监管执法的统一性严肃性,减少一线执法人员的履职风险。

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